“跨区用盐被罚”不如推进盐业专营改革（盐业管理条例属于什么性质）

导读一个多月前，因为店铺搬迁，黄先生从郑州市带了半箱之前没用完的盐到了新郑。然而，而10月15日上午，黄先生却被新郑市盐业管理局检查人员认定为“跨区域用盐”，没收部分食盐并处罚款200元。18日下午两点，新郑市盐业局工作人员公开向社会道歉，退还...

一个多月前，因为店铺搬迁，黄先生从郑州市带了半箱之前没用完的盐到了新郑。然而，而10月15日上午，黄先生却被新郑市盐业管理局检查人员认定为“跨区域用盐”，没收部分食盐并处罚款200元。18日下午两点，新郑市盐业局工作人员公开向社会道歉，退还黄先生罚款及收缴的盐，同时，聘请市民黄先生为新郑市盐业局2014年度“行风监督员”。新郑市盐业局盐政科科长郭新安被停职，稽查队长王胜利被撤职。（10月19日中广之声）

因为用了并发现有几袋异地盐，被当地盐业管理部门处罚——这种事，放在当下这样一个无比开放、法治健全的社会环境中，无异于一个笑话。直到有的介入，这事才算得到了一个合理的解决。但是，关于食盐专营制度及改革，却又激起了广大公众的与讨论。

黄先生被罚，源于我国存在了两千年多年的食盐专营制度。首先，我国于1996年实施了《食盐专营办法》。其次，各省市自治区关于食盐专营，也建立了自己的管理制度。拿河南为例，《河南省盐业管理条例》第二十三条规定，“营业性饭店，必须从当地食盐经营单位购买食盐。”第二十八条规定，“违反本条例第二十三条规定的，没收违法盐产品和违法所得，并处以违法盐产品价值一倍以上三倍以下罚款。”这也正是新郑盐业管理部门对黄先生处罚的最主要依据。虽然根据新的实施办法，这个处罚是过分了，当地盐业管理部门也进行了修正。

公众“跨区用盐被罚”一事，并非当地盐业主管部门是否依法行政的问题，而是我国食盐专营体制对于当下公众生活带来的影响以及这个制度自己的“命运”问题。十八大以来，李克强总理一直强调“简政放权”和“放管结合”的改革思路，而作为我国管理最为严格、在世界上也并不多见的食盐专营制度，到底该何去何从，现在并没有一个明确的答案。

今年4月份，国务院宣布《食盐专营许可证管理办法》废止。这是一个很大的进步。然而更要明确，《食盐专营许可证管理办法》只是针对专营许可证的一个具体管理办法，其中也只是对食盐的生产、批发和运输等许可证审批与使用作了严格而明确的规定。相对而言，另一个管理办法——《食盐专营办法》究竟应该如何，却并没有下文。要知道，明确了“国家对食盐实行定点生产制度”和“国家对食盐的分配调拨实行指令性计划管理”等基本制度的《食盐专营办法》，才直接造成了我国食盐体制的垄断现实。

食盐专营制度之下，“跨区用盐被罚”的现象并不少见。虽然你可以确信的说，这是市场经济社会，这是法治社会，但你从A省买了几袋盐开车拉到B省就属于违法行为，仍然有被定性为违法行为的危险。或许，食盐有许多专营的理由，比如，食盐是战略性物资、食盐还是生活必需品、食盐的价格与供给关系到社会稳定、全民要补碘等等。但是，专营制度也造就了无数的荒谬：无论缺不缺碘，全民都要吃加碘盐；都是买的国家的盐，跨省买盐怎么就违法了？

同时，我国人民食用盐的成本，也是位居世界前列。数据显示，与发达国家相比，我国的食盐零售价格明显偏高，美国、法国、澳大利亚、中国人均食盐消费额与人均国民收入之比分别为：0.06、0.04、0.04、0.12。国人吃盐的成本，已然像汽车用油的成本一样位居处于“高处不胜寒”的水平。而我国相关盐业公司，也基本上坐着、躺着就能把钱赚了的垄断性国有企业。

公众的期盼其实很简单——买盐就像买菜一样平常，盐的种类也应该像副食一样品牌种类繁多。政府对于食用盐的管控，当然不应该是方方面面、事无巨细的管控，而只需要管理好价格、供应和安全就可以了——百姓对于政府推进盐业专营制度改革的期盼，也就是这样简单。

相关事件

跨区用盐被罚一个多月前，因为店铺搬迁，黄先生从郑州市带了半箱之前没用完的盐到了新郑。然而，而10月15日上午，黄先生却被新郑市盐业管理局检查人员认定为“跨区域用盐”，没收部分食盐并处罚款200元。

违法所得如何计算？

在市场监管执法过程中，大多作出行政处罚的案件都须没收违法所得，而由于市监部门由多部门整合而成，业务覆盖广，所涉及的法律体系庞杂，以往针对多部门的不同执法特性所分别制定的领域性法律法规对违法所得的计算标准各异，难免导致执法实务中办案人员对违法所得的计算因认知不清而无所适从的情况。笔者尝试结合各类法律法规及各权威部门相关指导文件的相应规定，以明晰不同规制领域的不同违法所得计算标准，并对执法中遇到的个别疑难问题予以浅析，力求有裨益于执法实务。

一、相关概念定义

扣除成本说,指计算违法所得时以全部生产经营收入扣除合理生产经营成本支出后的利润为准；违法行为收入说，指计算违法所得时以从事违法行为所获取的全部经济利益总流入（即收到多少物质性利益）为准；非法超额收益说，即计算违法所得时以超出合理收费额度多收取的非法收益金额为准。

二、各领域违法所得计算标准浅析

（一）工商监管领域以“扣除成本说”为原则，以“违法行为收入说”、“非法超额收益说”为例外

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条：工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。第三条：违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。第四条：违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。第五条：违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。第六条：违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。第七条：违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。第八条：在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。第九条：在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。第十条：本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。

《国家工商行政管理总局关于对中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得计算问题的答复》（工商公字〔2008〕198号）：中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得，是指通过违法手段实现交易的全部收入扣除提供服务所使用商品的购进价款。在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。

《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字〔1999〕313号）：“违法所得”是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益，主要包括下列情况：（１）销售不合格商品的销售收入；（２）超出同类商品的通常市场价格销售商品而多获取的销售收入；（３）应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用；（４）不应当收费而收取的费用。

综合上述规定可知，工商领域违法所得的认定原则上采用“扣除成本说”，但“为违法行为提供便利条件的”、“在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的”、“销售不合格商品的”、“不应当收费而收取费用的”采用“违法行为收入说”，对于“超出同类商品的通常市场价格销售商品”、“应当收费而超过规定标准收费”的采用“非法超额收益说”。

（二）盐业监管领域以“违法行为收入说”为主，且明确计算收入时可以规定价格为准

《广东省盐业管理条例》（2012修正）第四十七条第二款：本条例所称的违法所得是指：（1）违法销售盐产品的收入或者按政府规定的销售价计算违法所得收入；（2）违法运输盐产品的运输费收入或者按规定的运费计算违法所得收入；（3）违法制售假冒包装物、商标标识收入或者按规定的价格计算违法所得收入。

（三）产品质量监管领域以“扣除成本说”为主

《国家认证认可监督管理委员会关于对强制性产品认证执法检查有关问题的批复》（国认法函〔2005〕129号）：三、 有关违法所得的计算可以依照原国家质量技术监督局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》的规定执行。

《国家质量监督检验检疫总局关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（2011修订）（国质检法〔2011〕83号）：十一、 关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题：按照《中华人民共和国产品质量法》的规定，……本法所称违法所得是指获取的利润。

（四）食品监管领域以“扣除成本说”为主，以“违法行为收入说”为例外

《食品安全法》等关涉食品监管全领域的普通法中无对于违法所得的认定，笔者仅在调整餐饮服务食品经营领域的特别法《餐饮服务食品安全监督管理办法》中检索到相关规定，该办法第四十四条：本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。

综上，食品监管领域，对于餐饮服务领域已明确应采用“违法行为收入说”标准计算违法所得。而基于行政处罚的“谦抑性”、行政合理原则中的“比例原则”的精神，同时鉴于食品销售与工商流通最相似，因此对于食品销售领域的违法所得计算笔者建议参照工商监管领域的“扣除成本说”原则标准为宜，鉴于食品生产与产品生产质量监管最类似，因此对于食品生产领域的违法所得计算建议参照产品质量监管领域的“扣除成本说”标准为宜。

（五）药品、化妆品监管领域以“违法行为收入说”为主, 以“扣除成本说”为例外

《国家食品药品监督管理局关于<药品管理法>、<药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》（国食药监法〔2007〕74号）：一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。

《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》（卫法监食发〔2000〕第16号）：你局沪卫卫监（2000）3号“关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得的请示”文件收悉。经研究，答复如下：《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。

综上，药品、化妆品监管领域原则上采用“违法行为收入说”标准（此处须注意原2001年版的《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的”、“药品检验机构出具虚假检验报告”的情形现对应为2019年《药品管理法》修正版的第一百二十二条、第一百三十八条相关规定情形），但原2002年版的《药品管理法实施条例》第八十一条（现2019年修正版的第七十五条）规定的“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚”情形下采用“扣除成本说”。

（六）特种设备监管领域以“扣除成本说”为主，以“违法行为收入说”为例外

《关于<中华人民共和国特种设备安全法>“违法所得”计算请示答复意见的函》（质检法函〔2014〕64号）：计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得；或者将违法所获得全部财物扣除成本等应当扣除的部分计为违法所得。对当事人未经许可故意从事依法应当取得许可的活动的违法行为，可以将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得。

上述复函的第一句中用的是“可以……”、“或者……”的表述，笔者认为，基于行政处罚的“谦抑性”、行政合理原则中的“比例原则”的精神，同时鉴于原特种设备监管属于原质检监管部门的职责，因此对于特种设备监管领域的违法所得计算应主要依据产品质量监管领域的“扣除成本说”标准。而对上述复函的第二句内容特别规定对当事人未经许可故意从事依法应当取得许可的活动的违法行为，可以将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得。，笔者认为可借鉴其适用“违法行为收入说”标准。

（七）农业监管领域：以“违法行为收入说”为主

《农药管理条例实施办法》（《农业部关于修改和废止部分规章、规范性文件的决定》（中华人民共和国农业部令2017年第8号）已废止此办法，故现仅作参考用，不可作为直接依据）第四十三条：本《实施办法》所称“违法所得”，是指违法生产、经营农药的销售收入。

《农业部办公厅关于<中华人民共和国动物防疫法>违法所得问题的函》（农办政函〔2010〕9号）：你局《关于明确非法动物诊疗违法所得范围的请示》（深农[2010]8号）收悉。经研究，我部认为，《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）第八十一、八十二条所规定的“违法所得”，是指违反《动物防疫法》规定从事动物诊疗活动所取得的全部收入。

《农业部办公厅关于认定蚕种违法所得问题的函》（农办政函〔2014〕15号）：你厅《关于要求明确蚕种行政处罚中违法所得认定的请示》（浙农〔2013〕45号）收悉。经研究，我部认为，蚕种违法案件中的“违法所得”，是指违反《中华人民共和国畜牧法》、《蚕种管理办法》的规定，从事蚕种生产、经营活动所取得的销售收入。

《农业部办公厅关于认定违法所得问题的函》（农办政函〔2012〕38号）：你厅《关于请求对农产品生产、经营中违法所得给予解释的请示》（晋农法字[2012]4号）收悉。经研究，我部认为，《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下简称《农产品质量安全法》）第四十九条、第五十条第一款和第五十一条所规定的“违法所得”，是指违反《农产品质量安全法》相关规定，从事农产品生产、经营活动所取得的销售收入。

《农业部办公厅关于认定种子违法案件中违法所得和货值金额的复函》（农办政函〔2017〕4号）：一、 关于违法所得的认定问题：种子违法案件中的“违法所得”，是指违反《中华人民共和国种子法》的规定，从事种子生产、经营活动所取得的销售收入。

《农业部办公厅关于如何认定违法所得问题的函》（农办政函〔2014〕34号）：你局《关于对〈兽药管理条例〉“违法所得”予以释义的紧急请示》（粤牧〔2014〕27号）收悉。经研究，我部认为，《兽药管理条例》第五十六条、第六十一条、第六十六条、第六十七条所规定的“违法所得”，是指违反《兽药管理条例》的规定，从事兽药生产、经营活动所取得的销售收入。

三、在采用“扣除成本说”标准下，成本支出无法确定时如何计算违法所得？

若当事人无法举证证明其成本支出费用的，则以其所有经营收入作为违法所得，理由如下：参鉴《云南省高级人民法院关于审理信息网络传播权纠纷案件若干问题的指导意见》（云高法〔2009〕261号）“12. 本意见第11条第1款第(2)项所称‘侵权人的违法所得’是指侵权人侵犯权利人的信息网络传播权所获得的利润，其中应当剔除侵权人因其他因素的利润。侵权人不能证明其成本、必要费用或其他利润形成因素的，其因侵权行为收入即为侵权利润”，扣除成本说本质上是立法对行政相对人的权益保护，若行政相对人自身放弃举证证明违法成本的权益，法律自无过度倾斜的必要，正契合“法律不保护在权利上沉睡的人”的法谚，否则将产生违法行为人消极抗拒执法，严重浪费有限的执法、司法资源的错误社会导向。

四、相关事项提示

执法办案时须先对涉嫌违法行为作出初步判定，明晰所属的具体执法领域，其后再根据不用执法领域的相关违法所得认定标准进行事实认定。

同时需注意，上述结论仅为笔者根据检索到的相关文件分析总结得出，对于上述文件未覆盖到的个别具体细化监管领域的违法所得的计算问题，笔者建议基于行政处罚的“谦抑性”原则及行政合理原则中的“比例原则”精神，当无法律法规明确规定其违法所得计算标准时，应当采取最有利于行政相对人的处理方式，即应采用“扣除成本说”为准。

作者系深圳市市场监管局宝安监管局 唐贤

单位：中国工商出版社 新部（数字出版部）

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盐业行政处罚案：福建盐业进出口公司诉苏州市盐务管理局

指导案例5号：鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案

（最高人民法院审判委员会讨论通过　2012年4月9日）

【关键词】

行政 行政许可 行政处罚 规章参照 盐业管理

【裁判要点】

1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。

2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。

3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

【相关法条】

1.《中华人民共和国行政许可法》第十五条第一款、第十六条第二款、第三款

2.《中华人民共和国行政处罚法》第十三条

3.《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款

《中华人民共和国立法法》第七十九条

【基本案情】

原告鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司（简称鲁潍公司）诉称：被告江苏省苏州市盐务管理局（简称苏州盐务局）根据《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》（简称《江苏盐业实施办法》）的规定，认定鲁潍公司未经批准购买、运输工业盐违法，并对鲁潍公司作出行政处罚，其具体行政行为执法主体错误、适用法律错误。苏州盐务局无权管理工业盐，也无相应执法权。根据原国家计委、原国家经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》等规定，国家取消了工业盐准运证和准运章制度，工业盐也不属于国家限制买卖的物品。《江苏盐业实施办法》的相关规定与上述规定精神不符，不仅违反了国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，而且违反了《中华人民共和国行政许可法》（简称《行政许可法》）和《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）的规定，属于违反上位法设定行政许可和处罚，故请求法院判决撤销苏州盐务局作出的（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定。

被告苏州盐务局辩称：根据国务院《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条的规定，苏州盐务局有作出盐务行政处罚的相应职权。《江苏盐业实施办法》是根据《盐业管理条例》的授权制定的，属于法规授权制定，整体合法有效。苏州盐务局根据《江苏盐业实施办法》设立准运证制度的规定作出行政处罚并无不当。《行政许可法》、《行政处罚法》均在《江苏盐业实施办法》之后实施，根据《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）法不溯及既往的规定，《江苏盐业实施办法》仍然应当适用。鲁潍公司未经省盐业公司或盐业行政主管部门批准而购买工业盐的行为，违反了《盐业管理条例》的相关规定，苏州盐务局作出的处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法规、规范性文件正确，程序合法，请求法院驳回鲁潍公司的诉讼请求。

法院经审理查明：2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二条第（二）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了[2009]苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。

【裁判结果】

江苏省苏州市金阊区人民法院于2011年4月29日以（2009）金行初字第0027号行政判决书，判决撤销苏州盐务局（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：苏州盐务局系苏州市人民政府盐业行政主管部门，根据《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条、第六条的规定，有权对苏州市范围内包括工业盐在内的盐业经营活动进行行政管理，具有合法执法主体资格。

苏州盐务局对盐业违法案件进行查处时，应适用合法有效的法律规范。《立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。苏州盐务局的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚，应依照《行政许可法》、《行政处罚法》的规定实施。法不溯及既往是指法律的规定仅适用于法律生效以后的事件和行为，对于法律生效以前的事件和行为不适用。《行政许可法》第八十三条第二款规定，本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。《行政处罚法》第六十四条第二款规定，本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。因此，苏州盐务局有关法不溯及既往的抗辩理由不成立。根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。根据《行政处罚法》第十三条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。

人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。

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